W dzisiejszym wpisie oderwiemy się na chwilę od tematyki związanej z Polskim Ładem o sposobami optymalizacji podatkowej. Pośrednio jednak tekst ten wiązać się będzie ze sposobami niwelowania podwójnego opodatkowania spółek z o.o. Dotyczy bowiem kwestii formalnych zawierania umów z członkami zarządu.

Jak wielokrotnie to już wspominałem zawieranie różnego rodzaju umów z członkami zarządu jest jednym ze sposobów unikania podwójnego opodatkowania spółek z o.o. (jak i akcyjnych). Takie wynagrodzenie może być wypłacane na podstawie różnych podstaw. Członek zarządu może mieć umowę o pracę (choć nie jest to akurat zbyt korzystne podatkowo) o czym pisałem tutaj i tutaj, może spółkę fakturować na podstawie umowy B2B i, wreszcie, może mieć też wynagrodzenie przyznane uchwałą wspólników. Można też łączyć różne podstawy wynagrodzeń, ale pod warunkiem przestrzegania pewnych zasadach, które opisałem w tym wpisie.

Dla wszystkich jednakże umów, które spółka zawiera z członkiem zarządu, trzeba pamiętać o zachowaniu wymogów formalnych. Z których najważniejszy jest zawarty w art. 210 k.s.h. stanowiącym, że przy zawieraniu umowy pomiędzy spółką z o.o. a członkiem zarządu, cały zarząd jest wyłączony od reprezentowania spółki, a umowę w imieniu sp. z o.o. podpisuje pełnomocnik powołany uchwałą wspólników albo rada nadzorcza, jeżeli jest powołana. Identyczna regulacja jest w przypadku spółki akcyjnej.

Wymóg ten jest bardzo istotny. Brak bowiem prawidłowej reprezentacji (brak tego pełnomocnika) grozi nawet sankcją nieważności umowy. A co za tym idzie US może kwestionować zasadność kosztów po stronie spółki z tytułu takich umów.

Szczególnie istotnym jest, co podkreślam, że powołanie tego pełnomocnika dotyczy wszystkich umów, jakie są zawierane przez spółki kapitałowe ze swoimi członkami zarządu. Wbrew obiegowej opinii nie dotyczy to więc tylko np. umów o pracę. Ale także umów cywilnoprawnych, umów najmu, pożyczek czy sprzedaży wszelkich składników majątku do spółek.

No i właśnie – te ostatnie umowy są tutaj szczególnie istotne.

Często bowiem zdarza się tak, że członkowie zarządu sprzedają do spółki składniki majątku – w tym zwłaszcza nieruchomości bądź przedsiębiorstwo (zorganizowaną część przedsiębiorstwa). Zgodnie z przepisami takie umowy wymagają formy aktu notarialnego (w zakresie przeniesienia własności nieruchomości) oraz formy co najmniej z podpisami notarialnie poświadczonymi (w zakresie przedsiębiorstw). Nasuwa się więc teraz pytanie w jakiej formie ma być udzielone to pełnomocnictwo z art. 210 k.s.h.?

Zasadniczo bowiem, zgodnie z ogólnymi regułami wynikającymi z kodeksu cywilnego, pełnomocnictwo musi być udzielone w co najmniej takiej formie, w jakiej formie będzie zawierana umowa. A więc jeśli sprzedajemy nieruchomość, to pełnomocnik musi być ustanowiony aktem notarialnym. Jeśli przenosimy własność przedsiębiorstwa (w którym nie ma nieruchomości) to pełnomocnictwo wymaga formy z podpisami notarialnie poświadczonymi.

Pełnomocnik z art. 210 k.s.h. powoływany jest jednak nie oświadczeniem zarządu, a uchwałą wspólników spółki. Dlatego też kwestia formy uchwały zgromadzenia wspólników budzi kontrowersje, jako że przepisy tego nie wyjaśniają. W orzecznictwie oraz w literaturze ścierają się dwa poglądy:

• • uchwała (i cały protokół) zgromadzenia wspólników powołująca pełnomocnika wystarczy, że jest sporządzona w zwykłej formie pisemnej – nawet gdy czynność wymaga formy wyższej (np. aktu notarialnego);
  • uchwała (i cały protokół) zgromadzenia wspólników powołująca pełnomocnika powinna być sporządzona w takiej samej formie (bądź wyższej) jak sama czynność. A więc gdy umowa jest w formie aktu notarialnego, to protokół zgromadzenia wspólników również powinien być w takiej formie.

Aktualnie wydaje się jednak, że sprawa ta została wyjaśniona. Uchwałą z dnia 30 stycznia 2019r. (III CZP 71/18) Sąd Najwyższy uznał jednak drugi, z wyżej wymienionych poglądów. SN odwołał się do zasady jedności prawa cywilnego, którego częścią jest prawo handlowe poprzez zastosowanie art. 2 k.s.h., pozwalając w zależności od sytuacji stosować wprost przepisy kodeksu cywilnego. A zgodnie z art. 99 § 1 kodeksu cywilnego jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Dlatego też uchwała zgromadzenia wspólników powołująca pełnomocnika do zawarcia umowy z członkiem zarządu wymaga zachowania szczególnej formy – notarialnej np. do przeniesienia własności nieruchomości.

Na sam koniec jeszcze jedna uwaga. Wbrew powszechnej opinii umowy z członkiem zarządu spółki kapitałowej nie może zawrzeć prokurent (jeżeli w spółce takowy został powołany). Tylko pełnomocnik powołany uchwałą wspólników albo rada nadzorcza.