FORMA PEŁNOMOCNICTWA DO ZAWARCIA UMOWY Z CZŁONKIEM ZARZĄDU

W dzisiejszym wpisie oderwiemy się na chwilę od tematyki związanej z Polskim Ładem o sposobami optymalizacji podatkowej. Pośrednio jednak tekst ten wiązać się będzie ze sposobami niwelowania podwójnego opodatkowania spółek z o.o. Dotyczy bowiem kwestii formalnych zawierania umów z członkami zarządu.

Jak wielokrotnie to już wspominałem zawieranie różnego rodzaju umów z członkami zarządu jest jednym ze sposobów unikania podwójnego opodatkowania spółek z o.o. (jak i akcyjnych). Takie wynagrodzenie może być wypłacane na podstawie różnych podstaw. Członek zarządu może mieć umowę o pracę (choć nie jest to akurat zbyt korzystne podatkowo) o czym pisałem tutaj i tutaj, może spółkę fakturować na podstawie umowy B2B i, wreszcie, może mieć też wynagrodzenie przyznane uchwałą wspólników. Można też łączyć różne podstawy wynagrodzeń, ale pod warunkiem przestrzegania pewnych zasadach, które opisałem w tym wpisie.

Dla wszystkich jednakże umów, które spółka zawiera z członkiem zarządu, trzeba pamiętać o zachowaniu wymogów formalnych. Z których najważniejszy jest zawarty w art. 210 k.s.h. stanowiącym, że przy zawieraniu umowy pomiędzy spółką z o.o. a członkiem zarządu, cały zarząd jest wyłączony od reprezentowania spółki, a umowę w imieniu sp. z o.o. podpisuje pełnomocnik powołany uchwałą wspólników albo rada nadzorcza, jeżeli jest powołana. Identyczna regulacja jest w przypadku spółki akcyjnej.

Wymóg ten jest bardzo istotny. Brak bowiem prawidłowej reprezentacji (brak tego pełnomocnika) grozi nawet sankcją nieważności umowy. A co za tym idzie US może kwestionować zasadność kosztów po stronie spółki z tytułu takich umów.

Szczególnie istotnym jest, co podkreślam, że powołanie tego pełnomocnika dotyczy wszystkich umów, jakie są zawierane przez spółki kapitałowe ze swoimi członkami zarządu. Wbrew obiegowej opinii nie dotyczy to więc tylko np. umów o pracę. Ale także umów cywilnoprawnych, umów najmu, pożyczek czy sprzedaży wszelkich składników majątku do spółek.

No i właśnie – te ostatnie umowy są tutaj szczególnie istotne.

Często bowiem zdarza się tak, że członkowie zarządu sprzedają do spółki składniki majątku – w tym zwłaszcza nieruchomości bądź przedsiębiorstwo (zorganizowaną część przedsiębiorstwa). Zgodnie z przepisami takie umowy wymagają formy aktu notarialnego (w zakresie przeniesienia własności nieruchomości) oraz formy co najmniej z podpisami notarialnie poświadczonymi (w zakresie przedsiębiorstw). Nasuwa się więc teraz pytanie w jakiej formie ma być udzielone to pełnomocnictwo z art. 210 k.s.h.?

Zasadniczo bowiem, zgodnie z ogólnymi regułami wynikającymi z kodeksu cywilnego, pełnomocnictwo musi być udzielone w co najmniej takiej formie, w jakiej formie będzie zawierana umowa. A więc jeśli sprzedajemy nieruchomość, to pełnomocnik musi być ustanowiony aktem notarialnym. Jeśli przenosimy własność przedsiębiorstwa (w którym nie ma nieruchomości) to pełnomocnictwo wymaga formy z podpisami notarialnie poświadczonymi.

Pełnomocnik z art. 210 k.s.h. powoływany jest jednak nie oświadczeniem zarządu, a uchwałą wspólników spółki. Dlatego też kwestia formy uchwały zgromadzenia wspólników budzi kontrowersje, jako że przepisy tego nie wyjaśniają. W orzecznictwie oraz w literaturze ścierają się dwa poglądy:

    • uchwała (i cały protokół) zgromadzenia wspólników powołująca pełnomocnika wystarczy, że jest sporządzona w zwykłej formie pisemnej – nawet gdy czynność wymaga formy wyższej (np. aktu notarialnego);
    • uchwała (i cały protokół) zgromadzenia wspólników powołująca pełnomocnika powinna być sporządzona w takiej samej formie (bądź wyższej) jak sama czynność. A więc gdy umowa jest w formie aktu notarialnego, to protokół zgromadzenia wspólników również powinien być w takiej formie.

Aktualnie wydaje się jednak, że sprawa ta została wyjaśniona. Uchwałą z dnia 30 stycznia 2019r. (III CZP 71/18) Sąd Najwyższy uznał jednak drugi, z wyżej wymienionych poglądów. SN odwołał się do zasady jedności prawa cywilnego, którego częścią jest prawo handlowe poprzez zastosowanie art. 2 k.s.h., pozwalając w zależności od sytuacji stosować wprost przepisy kodeksu cywilnego. A zgodnie z art. 99 § 1 kodeksu cywilnego jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Dlatego też uchwała zgromadzenia wspólników powołująca pełnomocnika do zawarcia umowy z członkiem zarządu wymaga zachowania szczególnej formy – notarialnej np. do przeniesienia własności nieruchomości.

Na sam koniec jeszcze jedna uwaga. Wbrew powszechnej opinii umowy z członkiem zarządu spółki kapitałowej nie może zawrzeć prokurent (jeżeli w spółce takowy został powołany). Tylko pełnomocnik powołany uchwałą wspólników albo rada nadzorcza.

 

POLSKI ŁAD A PODATEK OD KORPORACJI

Kontynuujemy tematykę związaną z Polskim Ładem i wprowadzanymi nim nowymi rozwiązaniami podatkowymi.

Jak pewnie wszyscy wiemy – przedsiębiorcy w przeważającej większości płacić będą większe podatki bądź inne daniny publicznoprawne (przede wszystkim składkę zdrowotną).

Znaczna część przedsiębiorców nie czeka na wprowadzenie nowych zapisów tylko dokonuje optymalizacji podatkowej. Do najbardziej rozpowszechnionych działań (o czym pisałem chociażby tutaj, tutaj i tutaj) należy zmiana formy prowadzonego biznesu na spółkę z o.o., spółkę komandytową bądź spółkę komandytową-akcyjną. Te dwie ostatnie kuszą brakiem podwójnego opodatkowania (zwłaszcza gdy komplementariuszem jest osoba fizyczna) i niską (bądź brakiem w przypadku S.K.A.) składką zdrowotną, ale z kolei mamy bezpośrednią, osobistą odpowiedzialność komplementariuszy.

W przypadku spółek z o.o. z kolei nie ma ani ZUSu ani składki zdrowotnej, ale jest podwójne opodatkowanie, a jego niwelowanie zawsze wymaga przemyślanych działań.

Jak zawsze powtarzam – każde działanie musi być dostosowane do konkretnej działalności i oczekiwań Klienta.

Ale czy taka zmiana formy prowadzenia działalności zawsze będzie korzystna?

Trzeba pamiętać, że dokonując przekształcenia albo wnosząc aportem przedsiębiorstwo do nowej spółki można pozbawić się niskiego, 9% podatku dochodowego CIT (o czym pisałem tutaj i tutaj). No i oczywiście zawsze jest ryzyko uznania przez urząd skarbowy, iż takie działanie stanowi niedozwoloną optymalizację podatkową.

Oprócz tego także sam rząd przygotował w Polskim Ładzie nowe podatki, które mogą zniechęcić część osób do prowadzenia działalności w formie spółek. Mowa tutaj o tzw. podatku od korporacji.

Nazwa wzięła się stąd, iż rząd chciał wprowadzić podatek dochodowy od osób prawnych ustalany od przychodu spółek. Pierwotnie podatek ten miał być nakładany jedynie na największe przedsiębiorstwa – przede wszystkim te z kapitałem zagranicznym. Rząd wiele razy zapewniał, że nowa danina nie będzie wymierzona w spółki małe, rodzinne. No ale jak praktycznie każde zapewnienie rządu, także i to okazało się nieprawdziwe.

Zgodnie z nowymi regulacjami minimalny podatek dochodowy od osób prawnych stanowi podatek od przychodu i ma na celu nałożenie na podatników CiT (spółki) minimalnego poziomu opodatkowania – bez względu na to, czy podatnik wykazuje dochody, czy stratę z działalności operacyjnej.

Podatek od korporacji ma objąć podatników CIT – a zapłacą go wszyscy, którzy poniosą stratę ze źródła przychodów innych niż z zysków kapitałowych albo osiągną udział dochodów ze źródeł przychodów innych niż zyski kapitałowe w przychodach innych, niż te uzyskane z zysków kapitałowych, w wysokości nie większej niż 1% (a więc, których rentowność nie przekroczy 1%).

Wbrew pierwotnym zapowiedziom – nowe przepisy nie zawierają ograniczeń stosowania tego podatku jedynie do największych podmiotów, np. według wielkości przychodów. A więc podatek od przychodu grozić będzie wszystkim podmiotom.

Z jednym wyjątkiem. Podatek ten nie będzie nakładany na spółki, których udziałowcami są wyłącznie osoby fizyczne. A więc na szczęście znaczna część polskich spółek. Ale już np. spółka komandytowa, w której jednym komplementariuszem jest sp. z o.o. (co przez lata była standardowym układem), już pod ten podatek będzie podlegać.

Jak ocenić ten nowy podatek? Trochę ciśnie się na usta, że może to być takie „kopanie leżącego”. Spółki, które przechodzić będą trudności finansowe i będą miały niską rentowność – zamiast uzyskać pomoc – to dostaną nowy podatek. I to od przychodu. Ponadto ustalając czy dany podmiot ma zostać objęty podatkiem od korporacji brać pod uwagę będzie się także wydatki pracownicze, takie jak koszt wynagrodzeń czy składek ZUS. Co z kolei może grozić tym, że spółki, w celu uniknięcia opodatkowania podatkiem od korporacji, będą e ograniczać koszty pracownicze zwalniając część załogi. A więc jak zwykle w przypadku każdej podwyżki podatków, ofiarami nowych regulacji prawnych mogą stać się zwykłe osoby fizyczne.

 

SPÓŁKA KOMANDYTOWO-AKCYJNA A POLSKI ŁAD

W jednym z ostatnich wpisów (dostępnym tutaj) rozważałem czy zmiany podatkowe wprowadzone w ramach Polskiego Ładu spowodują renesans popularności spółek komandytowych. Przed przejściem do dalszej treści dzisiejszego tekstu zachęcam Państwa do lektury tamtego wpisu – nie tylko część zagadnień będzie się powtarzać ale również będą mogli Państwo porównać obie spółki.

Do tej pory na blogu nie poświęciłem jeszcze uwagi spółkom komandytowo-akcyjnym. A to dlatego, że są to podmioty raczej dosyć rzadko wybierane. Spółki komandytowo-akcyjne (S.K.A.) to taki zlepek części regulacji dot. spółek komandytowych i części spółek akcyjnych. Przez to podmioty te są dosyć trudne w prowadzeniu (znacznie wyższy niż w przypadku sp. z o.o. kapitał zakładowy, rada nadzorcza, podwójne opodatkowanie, formalizm dot. akcjonariuszy i walnych zgromadzeń). Do prowadzenia małych, bądź rodzinnych spółek nie miały sensu (dużo lepsze były spółki z o.o. czy komandytowe) a dla podmiotów dużych bardziej opłacało się mieć po prostu spółkę akcyjną.

Podobnie jak spółkach komandytowych (o czym pisałem m.in. tutaj), także w S.K.A. mamy do czynienia z dwoma rodzajami wspólników:

    • komplementariuszami – a więc wspólnikami zarządzającymi spółką i ponoszącymi osobistą odpowiedzialność za jej długi;
    • akcjonariuszami – a więc wspólnikami pełniącymi rolę pasywnych inwestorów, którzy odpowiedzialności nie ponoszą (akcjonariusze w S.K.A. są uregulowani identycznie jak w spółkach akcyjnych).

Spółki komandytowo-akcyjne od lat podlegały podwójnemu opodatkowaniu. Najpierw podatek CiT płaciła S.K.A., a następnie akcjonariusze płacili podatek dochodowy od wypłacanej im dywidendy. Zasady opodatkowania są w zasadzie identyczne jak obowiązujące od 1 stycznia 2021r. dla spółek komandytowych (o czym pisałem tutaj, tutaj i tutaj). A więc:

    • komplementariusze nie podlegają podwójnemu opodatkowaniu (bowiem mogą odliczyć od swojego podatku kwotę podatku zapłaconą przez spółkę komandytową. A dokładniej, może odliczyć kwotę odpowiadającą iloczynowi procentowego udziału komplementariusza w zysku tej spółki i podatku należnego od dochodu tej spółki);
    • akcjonariusze podlegają podwójnemu opodatkowaniu.

Spółki komandytowo-akcyjne tym się jednak różniły (i dalej różnią) od spółek komandytowych, że wspólnicy tych pierwszych – zarówno komplementariusze jak i akcjonariusze – nie płacą ani składek na ZUS ani składek zdrowotnych. A więc tak samo jak w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością mających co najmniej 2 wspólników (o czym pisałem tutaj). Pod tym względem mamy więc zdecydowaną przewagę nad spółkami komandytowymi, w których wspólnicy muszą płacić składki na ZUS (i nie mogą ich odliczyć od przychodu) oraz składkę zdrowotną – chociaż tę ostatnią w minimalnej wysokości.

Czy więc faktycznie spółki komandytowo-akcyjne staną się najczęściej wybieraną formą prowadzenia działalności od nowego roku?

Osobiście wątpię – a przynajmniej dla małych spółek.

Wszystko przez koszty prowadzenia działalności w formie S.K.A. Brak ZUSu i składki zdrowotnej jest oczywiście plusem, ale to samo można osiągnąć wybierając spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, która w prowadzeniu jest prostsza. Będąc komplementariuszem w S.K.A. unikamy podwójnego opodatkowania (czego nie da się zrobić w spółce z o.o. bez optymalizacji podatkowej), ale ponosimy wtedy osobistą odpowiedzialność za zobowiązania spółki.

No i ostatecznie. Nie znam wielu przedsiębiorców, którzy płacenie ZUSu chcą zachować. Ale składki zdrowotne już tak (w końcu nigdy nie wiadomo kiedy przyda się mieć ubezpieczenie). Prowadząc działalność w formie spółek komandytowo-akcyjnych tej składki nie płacimy. Ale jeżeli chcielibyśmy mieć ubezpieczenie to może być problem ze znalezieniem podstawy. S.K.A. nie daje bowiem takich możliwości optymalizacji podatkowej jak spółki z o.o. Albo spokoju pod tym katem jaki gwarantują spółki komandytowe (minimalna składka zdrowotna i (niestety) ZUS oraz brak podwójnego opodatkowania komplementariuszy).

Niemniej, jak zawsze powtarzam, wszystko zależy od konkretnego przypadku. Może się bowiem zdarzyć tak, że ubezpieczenie mamy z innych form działalności, a jednocześnie z tej, którą chcemy przekształcić, osiągamy na tyle duże dochody, że ciężko byłoby dokonać optymalizacji podatkowej sp. z o.o. I wtedy S.K.A. może być rozwiązaniem. Dlatego też jeśli zastanawiają się Państwo jaką spółkę wybrać, to zapraszam do kontaktu – chętnie pomożemy.